非法经营罪

    非法经营罪，是指违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为本罪的构成要件行为是“非法经营”，刑法第225条列举规定了4种行为： ①未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品或者其他限制买卖的物品。专营专卖的物品，是指法律和行政法规只允许特定部门或单位经营的商品，如烟草、军工产品等。②买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律和行政法规规定的经营许可证或凭证文件。进出口许可证，是指对外贸易管理部门核发的进出口配额许可证等批件。进出口原产地证明，是指用来证明进出口货物原产地的有效证明。其他法律和行政法规规定的经营许可证或批准文件，是指经营国家专营专卖物品或者其他限制买卖物品的许可证和批准文件。③未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务。证券、期货及保险业务属广义上的金融业务，国家为维护金融市场稳定，对三类业务实行特许经营制度。④其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为。这是一种 概括性规定，可根据行为是否违反国家规定和行为是否情节严重确定。

    对于“其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为"，我国通过立法及司法解释进行了补充，主要涉及11种类型:

    (1) 全国人大常委会1998年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定的“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的"行为。

    (2)最高人民法院1998年12月17日《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定的“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的"行为。

    (3)最高人民法院2000年5月12日《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定的“违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的”行为。

    (4)最高人民法院2001年4月10日《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定的“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的”行为。

    (5)最高人民法院、最高人民检察院2002年8月23日《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重"的行为，以及“在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重”的行为。

    (6)最高人民检察院2002年9月4日《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的”行为。

    (7)最高人民法院、最高人民检察院2003年5月14日(关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害明间有关市场经营、价格管理等规定，哄拾物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违反所得数额较大或者有其他严重情节的"行为。

    (8)最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局2003年12月2日(关于办理假冒伪劣烟。制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》规定的“未经细草专卖行政主管部门许可，无生产许可证，批发许可证。零售许可证，而生产、批发，零售烟草制品，情节严重的"行为。

    (9)最高人民法院、最高人民检察院、公安部2004年7月19日(关于依法开展打击理秽色情网站专项行动有关工作的通知)规定的“违反国家规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动，情节严重的”行为。

    (10)最高人民法院、最高人民检察院2005年5月11日(关于办理赌利事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“未经国家批准擅自发行。销售彩票的"行为。

    (11)最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证办监督管理委员会2008年1月2日(关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定的“中介机构非法代理买卖非上市公司股票的"行为。

    本罪的认定中，应注意区分“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务”成立的非法经营罪与(刑法》第174条所规定的擅自设立金融机构罪的区别，区分二者的关键在于构成要件行为的不同，前者的构成要件行为是“非法经营”，即未经主管部门批准，非法经营金融业务，其中，非法经营包括合法主体擅自扩大经营和非法主体擅自经营两种情况，而后者的构成要件行为是“擅自设立”。即未经主管部门批准，成立金融机构。行为人为非法经营金融业务而先行擅自设立金融机构的，属牵连犯，应从一重罪处断。

    根据(刑法》第225条和第231条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金:情节特别严重的，处5年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照自然人犯本罪的规定处罚。