行为人在法律上的认识错误

    行为人在法律上的认识错误，是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪，或者在法律上应受到怎样的处罚有不正确的认识。通常表现为三种情况:

    第一，行为人的行为在法律上不构成犯罪，行为人自己却误认为犯罪。这在刑法理论上称之为“假想犯罪”。如已婚男女通奸，行为人误认为自己的行为构成了犯罪，而事实上刑法并没有将此行为规定为犯罪。刑法采取的是罪刑法定的原则，某种行为刑法上没有规定为犯罪，并不因为行为人误认为犯罪而使行为的性质发生变化。因此，“假想犯罪”不构成犯罪。

    第二，行为人误认为自己的行为不犯罪，而法律上却将此种行为规定为犯罪，在刑法理论上称之为“假想的不犯罪”。例如，父母将作恶多端的儿子处死，他们可能认为这是“为民除害”，而实际上，此种行为在法律上构成故意杀人罪。从传统的“不知法律不免罪”1原则出发，行为人缺乏那些适用于自己行为的法律知识，并不能阻却故意犯罪的成立。而现代刑法理论对此却颇有分歧。坚持社会责任论的学者认为，公民有知法的义务，只要法律上已经规定为犯罪行为，行为人对自己行为性质的误解，不膨响故意的成立。如不知法能免除刑事责任，后果将是荒谬的。“把违法性意识作为故意的要件，就等于是公认无罪，国家自动放弃其生存权。为了维护国家的权威，应该肯定违法性意识对成立故意是不必要的。”②而从道义责任论出发的刑法学者则认为，放意之成立，必须以认识违法为要件，一个人没有公然违反法律的意识，就没有受处罚的理由，“在无违法性意识的可能性的情况下，承认故意责任，这是单方面强调国家权威面无视刑法的意思决定机能的。”

    我们认为，对“假想的不犯罪”应分别情况处理:①对于自然犯，不能因为行为人所谓不知法律面免除或减轻其责任。那些维系社会安定而设定的基本规范般是人所其知的，如杀人，放火，强奸等暴力犯罪和盗窃、诈骗，抢劫等财产犯罪，在任何社会具有相当程度的社会危害性，对它们的道德评价和法律评价基本是一致或相近的， 把这些行为规定为犯罪并进行处罚，对维护每个社会的社会秩序稳定都是重要的。对这一类犯罪，实际上不会发生不知法律的问题。②对法定犯，不知法律是否影响行为人的刑事责任，则应作具体分析。如果行为人不仅不知法律，而且也缺乏对行为法社会危害性认识，则不成立犯罪故意。如果行为人虽然不知某种行为的违法性质，但主观上明知其有社会危害性的，则不能免除行为人的刑事责任。如行为人虽然不知道刑法上到底哪些行为是生产销售伪劣产品的犯罪行为，但制假、售假是一种有危害性的行为， 这种不知法律不影响行为人对其行为的社会危害性(实质的违法性)的判断，构成犯罪仍应以定罪量刑。③对些侵犯公民人身权利、民主权利较轻的犯罪，不知法律可以酌情从轻，减轻或免除处罚。如非法拘禁、非法搜查、非法侵人住宅、侵犯通信自由等犯罪，都是对公民个人人身自由及隐私权的非法侵犯。应当看到，虽然刑法从保护这些权利出发，对上述犯罪作了否定的评价，然而长明形成的对上述权利的漠视，使得一此 人对上述侵权犯罪行为常常不以为非，甚至发生侵害人与被害人都不以为非的情况。对这些犯罪，不能以不知法律为由而赦免，但考虑到目前整个社会的法律意识，权利意识水平，可以把不知法律作为一个酌定情节，予以从轻、减轻或免除处罚。④行为人不知法律进而不知行为的社会危害性如系过失所致，则应按过失罪追究刑事责任。

    第三，行为人对自己的行为在罪名和量刑的轻重上有误解。例如，行为人认为自己的行为应构成私分国有资产罪，而法律上却应构成贪污罪。行为人认为自己的犯罪应处十年有期徒刑，而法律上却应处无期徒刑等。司法机关对犯罪分子定罪量刑依据的是法律，因此，行为人的这种错误认识对定罪量刑没有影响。